| 我国遭受美国"337"调查分析和建议 |
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| 2006-09-01 09:04 文章来源：中国经济时报 |
| 文章类型：转载 内容分类：调研 |
自1986年我国遭受第一起美国“337”调查以来，截止到2006年6月，我国共遭受53起“337”调查。在53起案件中，既有直接以中国出口企业为被申请企业的案件，为直接被诉；也有以中国为被调查原产地国的案件，为间接被诉。以下是从不同角度，对我国遭受美国337调查的分析。
我国遭受美国337调查情况
(一)对我国遭受美国337调查数量在美国发起的所有337调查中的比例的分析
自1972年4月4日发起第一起337调查始，到2005年美国共发起548起337调查，同期对中国大陆发起49起337调查(为了统计的方便，取整年度，2006年上半年省略)，占美国调查总数的8.94%。自我国加入WTO后，2002年～2005年，我国共遭受美国337调查34起，其中，2002年5起，2003年8起，2004年11起，2005年10起；同期，美国对全球共发起82起337调查，其中，2002年17起，2003年18起，2004年26起，2005年21起，美国对中国大陆发起的337调查为其总数的41.5%。从最近几年看，我国已经成为美国337调查的最大受害国。随着我国出口贸易额的持续增长，这种情况将会继续延续。
在2002年以前，中国台湾和日本是遭受美国337调查最多的国家，但自2002年以后，中国大陆成为遭受美国337调查最多的国家。
(二)对我国遭受美国337调查的案由分析
在所有53起案件中，单独以专利侵权为由的案件为38起，单独以侵犯商标权为由的案件为6起，以共同侵犯商标权和专利权为由的案件为5起，以共同侵犯专利权和著作权为由的为1起，以共同侵犯专利权和外观设计为由的1起，以共同侵犯专利权、版权和商标权为由的1起。从这里我们可以看出，共有47起案件涉及发明专利纠纷，占总数的88.7%，知识产权纠纷的核心是发明专利。目前已获我国专利授权的专利申请共123万多件，国内发明专利为65002件，国外发明专利为116190件，国内只占总数的35.9%，而从我国在国外获得的发明专利看，2001年仅74件，我国在国外缺乏发明专利，是我国遭受337调查的主要原因。
(三)对我国遭受美国337调查的产品类别的分析
涉案产品涉及的行业比较集中，主要有电子工业、化学工业、轻工业、机械工业、汽车工业、皮革工业。其中，涉及电子工业的案件26起；涉及化学工业的案件12起；涉及轻工业的案件9起；涉及机械工业的案件3起；涉及汽车工业的案件2起；涉及皮革工业的案件1起。电子工业涉案产品数量最多，其次是化学工业。这反映出我国内地企业占有美国市场的份额逐渐提高，跟随主流技术，出口产品技术含量增加，客观上在美国市场构成了与美国国内产业的竞争，涉及的产品类型不断升级，即从劳动密集型产品向高附加值产品升级。
(四)对我国遭受美国337调查的手段进行分析
在我国遭受的53起337调查中，已经结案的为30起，适用排除令和停止令的为15起，占结案数的50%?其中，单独适用普遍排除令的为7起，单独适用有限排除令的为4起，同时适用排除令和停止令的为4起。排除令和停止令是美国337调查的救济手段。对违反337条款的侵权行为，国际贸易委员会有权签发排除令和禁止令作为对原告的救济。排除令是一项进口禁令，用于禁止涉案产品或一类产品的进口。国际贸易委员会发布排除令后将通知美国海关将涉案产品予以封锁。它只对该令生效之后进口到美国的产品和进口到美国后销售的行为予以制止，而对之前已经进口到美国的产品没有约束力。而排除令又可分为有限排除令和普遍排除令。前者是指法令只对一个案件所涉及的特定产品或特定企业的产品予以阻止进口；后者是指法令对该类产品或整个行业的产品而不论其来源统统禁止进口。其中，普遍排除令是各种救济手段中对外国企业来说最致命的一招，一旦整类产品永远无法进入美国市场，无疑对整个行业将造成毁灭性的打击。
此外，在最终判决生效前，申请调查的企业在交纳保证金的前提下还可申请发布临时排除令，立即禁止涉案产品和企业的进口。如调查结果认为被告一方并无侵犯知识产权行为，保证金则作为补偿归其所有。禁止令的送达对象是被调查的侵权人，此令要求立即停止侵犯知识产权及不正当竞争等违法行为。禁止令可与排除令重叠使用，而且还可以在337调查的终局判决之前的任何阶段使用。对正在进行的侵权行为，美国国际贸易委员会还可以发布临时禁止令及扣押和没收命令，不遵守命令的企业将被处以10万美元/天的罚款或相当于每天输往美国产品价值2倍的罚款。在中国储存器案件中，美国国际贸易委员会对违反停止令的中国企业处罚260万美元。
(五)对我国遭受美国337调查案件结果的分析
在美国对中国大陆已结案的30起337调查案件中，以和解方式结案的有8起，申诉方撤诉的5起，裁定不构成侵权的4起，裁定构成侵权的13起。在和解的案件中，美国ITC也发布了排除令，这两起案件是捕虫器(Insect Traps)案和农用车辆及其零部件(Agricultural Vehicles and Components Thereof)案(见于洋：《关注美国对华337调查》载《中国反倾销反补贴保障措施信息摘要》第3、4合期)。对于国外对我国提起的337调查的申请人来说，和解案件所占比例为26.7%，撤诉案件所占的比例为16.7%，胜诉案件所占的比例为43%，败诉案件为13.3%。国外企业在美国申请的337调查案件中，通过和解的比例是45%，申诉方胜诉的比例是36%?申诉方撤诉的比例是18%(见路漫：《美国对全球337调查案件综述》载《中国反倾销反补贴保障措施信息摘要》第3、4合期)。
申请人对我国申请337调查的胜诉率比对其他国家要高7个百分点，从和解的比例来看，则差19.3个百分点，这说明我国在应诉337调查的手段方面还很欠缺，当然与我国众多的企业不应诉也有相当大的关系。如果被诉企业不应诉，美国ITC将缺席裁决，认定起诉书中的事实成立，把被诉企业的涉案产品排除在美国市场之外。由于ITC是政府机构，力量强大且诉讼费用十分昂贵，在一些案件中，很多中国企业都放弃了应诉，结果ITC就听信起诉方的一面之词。长此下去，这种状况对中国企业十分不利。中国企业只有积极应诉，才有希望争取到公平对待。
(六)对我国遭受美国337调查造成的损害结果分析
我国遭受美国337调查造成的损失，既有直接损失，也有间接损失。直接损失包括：和解案件中支付的高额专利许可费?败诉案件中支付的赔偿金、律师费和利息。赔偿金包括补偿性赔偿金和惩罚性赔偿金，补偿性赔偿金包括知识产权使用费、应得利息收入和侵权人不正当的利润损失，高的可达数亿美元，低的也有上百万美元。如果被判恶意侵权，还将被处以补偿性赔偿金额的2～3倍的惩罚性赔偿金。
国外申请人往往在向ITC申请337调查的同时，还向地方州法院提起诉讼，这样可以“一石击二鸟”，既可以通过337调查把中国企业赶出美国市场，还可以通过法院诉讼获得巨额赔偿。诉讼时间往往长达数年，这两项诉讼费用，即使胜诉也得几百万美元，一般的企业是负担不起的，这也是我国许多企业放弃应诉和永久退出美国市场的主要原因。
对于间接损失，主要是出口市场的丢失，如我国出口企业遭受普遍排除令，那么相关的上下游产品出口都将遭到封杀。如正在裁决中的橡胶抗降解剂及其制品?Rubber Antidegradants. Components Thereof? and Products Containing Same案中，申请人申请的是普遍排除令，如果申请成立，我国将遭到数亿美元的损失。我国出口美国的轮胎金额每年达数百亿美元。美国对我国发起的337调查案中，有些案件没有把我国出口企业作为被告，但把我国作为原产地调查国，因为我国出口产品是由国外中间商进口或出口到美国。我国生产商不能参与案件的审理，往往容易丢失市场，而且是永久性的丢失。
(七)我国遭受美国337调查的恶意手段分析
专利恶意诉讼，指跨国公司利用自己的知识产权优势，选择在国际市场上比自己具有竞争优势的企业为目标，“无中生有”，恶意起诉。由于知识产权诉讼时间长，两三年不结案是很正常的事情，在这期间，跨国公司往往还利用媒体的力量制造舆论，错误引导消费者，使被诉公司背着侵权的名声，市场当然大受影响，即使最后跨国公司败诉，但其目的已经达到。
跨国公司在进行恶意诉讼时，往往选择如下手段：
“打包诉讼”。跨国公司在起诉时，往往采取摸棱两可的办法，以可能侵害专利权、可能侵害实用新型、可能侵害商标权和可能侵害商业秘密等诉因同时诉诸法院，美国等国家的法院在审理知识产权案件时，往往先受理，其后是漫长的调查取证和审理阶段，这样会把我国企业拖入诉讼的“泥潭”。
各个击破。跨国公司在选择诉讼目标时，往往先选择一家或少数几家企业起诉，这是因为我国政府和中介机构发挥的作用不够，企业势单力薄。企业本身擅长单兵作战，加上我国自古“和为贵”的思想，认为打官司是丢人的事情，还有就是这种官司在国外会花费大量金钱和时间，单个企业难以承受。
“放水养鱼”法。跨国公司在我国出口企业开拓市场时，并不声明专利被侵权，而是等到我国公司在市场上进行大量投入、占居了相当的市场份额后提起诉讼，如此，我国出口企业面临的只有两条路：退出或缴纳巨额专利许可使用费。
恶意专利诉讼还有如下特点，企业打头，政府背后撑腰，趋于集团化和官民一体化，成为政府和企业实施贸易保护主义的一种有效工具。我国遭受的国外恶意专利诉讼，呈现出有组织、扩大化的趋势。最典型的要数众多的DVD生产厂家，先后被6C、3C等跨国公司联盟指控侵犯其核心专利。我国企业因知识产权纠纷引发的诉案请求赔偿额已达10多亿美元。
(八)我国遭受美国337调查的特点分析
近年来，我国遭受美国337调查呈现出以下几个特点：一是数量越来越多；二是规模越来越大；国外企业或组织索要的专利费用和赔偿额越来越多，动辄以亿计；三是范围越来越广，从打火机、拉链和书写笔等传统产业到生物制药、数码芯片等高科技产业，纠纷涉及的产业和部门越来越多；四是知识产权纠纷发生频率越来越高；五是诉讼方式越来越多样；六是外国企业往往结成产业同盟对我国整个行业或主导企业提起专利诉讼，对我国相关产业发展造成的影响越来越大。
(九)美国337调查与WTO规则
美国《1930年关税法》第337条规定不符合WTO有关原则规定。337调查在实践中存在歧视进口产品的情况，这突出表现在两个方面：第一，普遍排除令的适用条件过低，美国国际贸易委员会在适用普遍排除令时存在随意性，不合理地损害了非被告的国外出口商的利益；第二，一些337调查不指名被调查企业，仅指名被调查产品的原产国，事实上剥夺了涉案外国企业应诉的机会，损害了涉案企业的利益。1989年关贸总协定专家小组已裁定，美国《1930年关税法》337条款的规定及337条款调查的实践，不符合GATT 第3条第4款有关进口品在适用国内法律方面应享受国民待遇的规定，以及第20条?d款有关保护知识产权措施的一般例外的规定。后来，337条款虽有所修改，但在很大程度上仍不符合GATT 第3条第4款和《TRIPs协定》有关条款的规定。美国《1930年关税法》第337条的规定及337调查的实践与WTO有关规则相违背，给中国产品出口设置了实质性的贸易障碍。
应对美国337调查的建议
“337条款”是目前国际上最具变通性和杀伤力的贸易保护手段。现阶段，中国已成为全球制造业中心之一，中国企业对美国竞争对手的威胁增大，因此，完全有理由预测，更多的美国企业将会利用“337条款”作为一种比较隐蔽的非关税壁垒手段打击我国竞争者，我国企业涉案“337条款”将会越来越多、越来越频繁。在此情况下，我国政府和企业应当做好应对准备。
从国家层面看，应当做好如下工作：我国政府可利用WTO争端解决机制，就“337条款”的合法性与美国政府对簿公堂。“337条款”的单边贸易制裁措施的属性不仅扰乱了WTO多边贸易体系的稳定性，而且严重伤害了其他贸易国的利益，引起了国家间的利益冲突。自其出现以来，一直受到国际社会的批评和非议，被认为缺乏合法性基础，因为依据“337条款”，外国企业涉嫌侵犯美国公司的知识产权，被侵犯公司可以选择进行“337条款”调查或进行司法诉讼?而如果涉嫌侵犯知识产权的是美国企业，则其只会面临司法诉讼，这样，美国对于进口的被控侵权产品和原产于国内的侵权产品，适用不同的法律程序和法律管辖，使外国被诉人在调查和诉讼中陷入不利地位，这违反了GATT/WTO的基石――国民待遇原则。此外，普遍进口排除令不加区分地拒绝所有相同或类似的侵权产品进口，这种做法属于GATT第20条禁止的以保护本国知识产权法实施为由，武断地、不合理地歧视进口产品，变相限制国际贸易，使WTO成员国根据 GATT所应获得的利益丧失或受到损害。尽管由于美国在WTO中的特殊经济地位，它不可能在现阶段全面废弃这一运用了几十年、已得心应手的“337条款”，但作为一种策略，诉诸WTO争端解决机制将会使ITC受到一定的压力，在处理“337条款”案时，不至于随心所欲地做出裁决。
积极与各种国际标准组织和有关机构加强沟通和合作，争取参与国际标准的制定和修改，使国际标准尽量反映我国的意见和要求，将我国在国际上处于领先地位的科研成果及较大的技术变化及时转为国际标准，并研究制定一批重要技术标准在国际贸易中采用。
建立产业专利情报服务网。各级政府可以通过自己良好的信息渠道，建立起连续系统的产业专利情报网络，一方面采集并公布国外与知识产权相关的法律规则信息，以及我国主要出口产品可能涉及的知识产权要求，适时地提供产业专利趋势咨询，出台推动与专利相关的激励措施或法规等；另一方面，要及时将世界各国在进出口过程中因知识产权受到的警告和产生的纠纷进行通报，以引起有关部门和企业的重视，并提供其应对的经验教训供我国企业参考。同时还要密切关注美国市场对我国产品出口的相关反应，尽量减小信息不对称和时空差距带来的效率损失。
从出口企业来讲，应当做好如下工作：避免侵犯他人的知识产权。首先，在产品出口前，应进行专利检索，确定是否有可能涉及该产品的美国专利或涉及该产品的制造方法的美国方法专利，如果存在侵权的可能，可以通过更换非专利方法来避开侵权，也可以从专利权所有人那里取得使用许可，或与美国进口商达成协议，由进口商对侵权行为承担责任；其次，可以注资设立美国公司(合资、独资)，来全面负责管理整个美国市场，同时将专利进行中国与美国的同步申请和保护。当中国公司拥有在美国的机构与专利之后，就不怕被一些美国公司阻止进入美国市场。
积极应诉，努力寻求解决途径。在加强防范的同时，一旦被诉，我国企业应该积极应诉，主动维护自身权利。“337调查”案件的应诉费用较高，一般情况下成本会在300万美元到1000万美元之间，这导致过去中国的大部分企业选择了不应诉，其直接后果是自动败诉。从长远看，应诉率越低，越会助长当地公司利用“337条款”压制我国企业出口的倾向；反之，若积极应诉，根据争议性质的不同，或证明“损害”不存在，或证明“国内工业”不存在，或和解，则有可能取得较为理想的结果。据统计，约有50%的案件获得庭外和解，在剩下的50%中，判定为不为侵权和侵权成立的各占25%。因此，从以往发生的案件来说，被调查企业胜诉的可能性比较大。
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